美国对中国企业制裁措施综述及合规应对

作者：通力律师事务所   潘永建 | 孔焕志

近日, 中国企业和个人接连不断被列入美国各类制裁清单, 美国制裁措施再度引发社会广泛关注。本文将从近期制裁事件分析美国制裁措施给企业带来的影响及合规应对措施。

一

中国企业和个人被美国制裁

1. 华为及其子公司进一步被限制

2020年8月17日, 美国商务部工业安全局(Department of Commerce, Bureau of Industry and Security)(“BIS”)在实体清单中新增38家华为子公司[1], 并修改了四个现有的华为实体清单条目, 进一步限制华为及其被列入实体清单的子公司获得美国国内生产的物项(包括产品、软件和技术)或在美国国外使用美国技术或软件生产的物项。例如, BIS取消了去年授予华为就2019年5月16日之前已售的网络设备和手机的维护及升级的临时通用许可(Temporary General License, TGL); BIS同时将需要申请许可证的主体从实体清单企业作为交易的最终收货人、最终用户延伸至买方、中间收货人。

此前, BIS曾于2019年5月和2019年8月将华为技术有限公司(Huawei Technologies Co., Ltd)及其114家海外子公司列入实体清单[2]。2020年5月, BIS对《出口管制条例》(Export Administration Regulations)(“EAR”)下外国生产的直接产品规则(foreign-produced direct product)(“FDP”)作出修订, 以限制华为获得由某些美国软件或技术直接制造的外国芯片。此次BIS进一步修订FDP, 对华为获得由美国软件或技术开发或生产的外国制造芯片的限制达到了与获得美国芯片同等的限制程度。

2. 中国内地及香港官员被制裁

8月7日, 美国财政部以破坏香港特别行政区自治以及限制香港人民言论和集会自由为由将香港特区行政长官林郑月娥、香港警务处处长邓炳强等11名中国内地及香港官员列入《特别指定国民和被禁人员清单》(Specially Designated Nationals and Blocked Persons List)( “SDN清单”)以实施制裁[3]。本次制裁是根据7月14日发布的第13936号行政令采取的行动。

3. TikTok与微信被制裁

8月6日, 特朗普签署两份行政令[4], 称TikTok和微信对美国国家安全构成威胁, 将在行政令公布45日后禁止任何美国个人或实体与字节跳动、其子公司或其持有利益的任何其他公司进行交易; 禁止任何美国个人或实体与腾讯控股有限公司或其子公司进行与微信有关的交易。不过, 上述行政令所禁止的“交易”的具体含义仍待美国商务部长于行政令公布45日后确定, 故目前尚无法确定此次制裁的潜在影响。

二

被列入实体清单的后果

被美国政府认为损害美国国家安全或外交政策利益的实体和个人将被列入实体清单(Entity List)。实体清单被列于EAR第744章附件4, 该清单列出了EAR第744章和第746章下特定物项受限于许可证要求的某些实体和个人。

1. 向实体清单中的实体或个人供货

企业向实体清单中的实体和个人转移[5]受管辖物项时, 应当符合EAR的许可证要求和许可证申请审查政策。若某一实体或个人被列入实体清单, 除非另有规定, 将特定物项出口、再出口或国内转让给该实体或个人需要向BIS申请许可证。实体清单的“许可证审查政策”一栏列明了每个被列出的实体或个人对应的许可证审查政策, 向不同实体或个人转移需要申请许可证的物项可能存在差异, 最常见的情形即向实体清单中的某一实体或个人转移所有受到EAR管辖的物项都应申请许可证。另外, 向被列入实体清单的实体或个人转移受管辖物项是否适用EAR规定的许可证例外, 则应参考将相关实体或个人列入实体清单的《联邦公报》中的描述。

*受EAR管辖的物项: 

(1)位于美国的物项, 包括位于美国自贸区或从一国运往另一国途中途径美国的产品; 

(2)原产于美国的物项, 无论位于何处; 

(3)包含原产于美国的受管制物项(美国受管制成分)的外国物项, 且外国物项包含的美国受管制成分的数量:

1. 符合§734.4(a)规定“无最低比例”的物项; 或
2. 超过§734.4(c)“10%规则”或§734.4(d)“25%规则”规定的“最低比例”要求;

(4)外国产品, 但属于直接采用来源于美国的受管制技术或软件生产的“直接产品”(direct products); 

(5)外国产品, 但其制造工厂(或制造工厂的主要部分)直接采用来源于美国的受管制技术或软件建成。

*受EAR管辖的行为: 

(1)“出口”(export): 

1. 将产品从美国运输或传输出境; 

2. 在美国境内, 将技术或源代码转移给外国人, 视为向该外国人最近的国籍国或其具有永久居留权的国家进行出口(“视同出口” ); 

3. 如果通过一个或多个国家将EAR管辖的产品运送到禁运国家, 也将视为向禁运国家的出口。

(2)“再出口”(reexport): 

1. 将受EAR管辖的产品从一国运输或传输到另一国;

2. 在一国境内, 将技术或源代码转移给该国的外国人, 视为向该外国人最近的国籍国或其具有永久居留权的国家进行再出口(“视同再出口” ); 

3. 如果通过一个或多个国家将EAR管辖的产品运送到禁运国家, 也将视为向禁运国家的再出口。

(3)“国内转让”(transfer (in-country)): 在同一外国境内, 受EAR管辖的产品最终用途或最终用户发生变更。

2. 从实体清单中的实体或个人采购

对于企业与供应商的交易而言, 由于EAR管辖的是出口、再出口和国内转让行为, 向实体清单中的实体或个人进行采购的行为本身并不被禁止。但如果企业从实体清单中的实体或个人处采购的物项属于受EAR管辖的物项, 则应当关注该物项的许可证要求, 以及该等实体或个人是否满足了上述许可证要求。如果实体清单中的实体或个人在未获许可证的情况下获得了受管辖的物项, 而企业采购了该物项, 则该企业的交易可能会引起BIS的执法关注。我们建议, 即便被列入实体清单的是企业的供应商, 企业也应当谨慎进行交易, 避免被BIS认定为协助违规。

针对非美国企业与被列入实体清单的企业与个人之间的交易合规审查, 我们建议企业评估自身产业链中受到EAR管辖的物项、目的地国家、交易对手及最终用户的身份, 利用制裁名单过滤工具对筛选交易对手, 了解特定交易的许可证审查政策、交易是否适用许可证例外, 以确定制裁对象并对交易是否需要申请许可证, 并对申请成功的概率进行评估。

若企业的交易对象是被列入实体清单中的华为及其子公司, 还应特别注意新修订的FDP规则。具体来说, 以下交易将受到EAR管辖: 1) 以美国软件或技术为基础的外国产品, 并且该外国产品将被纳入由实体清单上的任何华为实体生产、购买或订购的任何“部件”、“组件”或“设备”中或用于其“生产”或“开发”; 2) 实体清单中的任何华为实体是该交易的当事方, 例如“买方”、“中间收货人”、“最终收货人”或“最终用户”。

三

被列入SDN清单的后果

SDN清单由美国财政部外国资产控制办公室(Department of the Treasury, Office of Foreign Assets Control)(“OFAC”)发布。SDN清单中的每个实体或个人(“SDN”)可能依据不同的OFAC制裁项目被列入该清单。以伊朗为例, 相关OFAC制裁项目可能包括《伊朗金融制裁条例》《伊朗交易条例》、第13846号行政令、第13876号行政令、第13553号行政令、第13628号行政令、第13606号行政令。因此, 对于不同的SDN采取的制裁措施可能存在差异。

一般来说, SDN在美国的资产将被冻结。资产一旦被冻结, 便不得转移至海外或进行任何交易。OFAC相关法规通常禁止美国人士[6]与SDN清单中的指定人员或其他被禁人员进行交易。被禁止的交易通常包括由被禁人员投入资金、商品或服务, 向被禁人员提供资金、商品或服务, 或为被禁人员的利益从事上述活动, 或从被禁人员处获取资金、商品或服务的交易。

以上述11名中国内地及香港官员被列入SDN清单为例, 该等官员此次被制裁的后果是: 其本人或其直接或间接持有50%以上(所有权)的实体在美国的、由美国人士拥有或控制的所有财产和财产利益被冻结, 且应当向OFAC进行报告。除非OFAC作出一般或特别许可或以其他方式作出豁免, 美国人士不得与上述SDN进行交易。

1. 美国人与SDN进行交易

美国人士通常被禁止与SDN进行交易。在某些制裁项目中, 美国企业所有或其控制的海外子公司也被禁止与SDN进行交易。若违规与SDN进行交易, 可能面临超过数百万美元的民事或刑事赔偿, OFAC亦有权决定将其列入SDN清单中。

2. 外国人与SDN进行交易

对于涉及SDN的交易, 还应警惕次级制裁的适用。OFAC制裁可分为一级制裁和次级制裁, 其中一级制裁管辖美国人以及因与美国存在连接点而受美国法律管辖的外国人, 而次级制裁则针对与美国没有连接点的外国人。以对伊朗的制裁项目为例, 美国的次级制裁主要有两类: 针对行业的制裁以及针对特定个人或实体的制裁, 其中后者就与SDN清单相互联系。如果某一实体或个人在SDN清单中被标注“额外制裁信息-受到次级制裁”, 则与美国没有连接点的外国人士将被禁止与该等实体或个人进行交易。

针对非美国企业与SDN之间的交易合规审查, 我们建议企业首先从交易对象是否被列入SDN清单、相关SDN受管辖的OFAC制裁项目、被禁止的交易类型三方面评估企业与交易对手之间的交易是否被禁止。其次, 企业还应注意涉案交易是否涉及在本企业供职的美国人参与。

四

结语

美国当局频繁出台的制裁名单无疑给企业带来额外的合规风险。企业有必要及时关注制裁动态, 制定、完善并严格执行企业内部出口管制与贸易制裁全流程合规制度, 积极应对任何现有或潜在的风险。除上文已提到的合规措施外, 针对大趋势下不断更新的制裁名单, 我们重点提示企业应当运用并维护及时有效的制裁名单过滤工具对商业伙伴进行筛选。近期, 亚马逊就因其制裁名单筛查流程存在缺陷而同意就其涉嫌违反美国制裁项目与OFAC达成超过13万美元的和解[7]。此前苹果公司同样因制裁名单过滤问题就其涉嫌违反美国制裁指令与OFAC达成和解[8]。

【注释】

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[1]  参见https://www.commerce.gov/news/press-releases/2020/08/commerce-department-further-restricts-huawei-access-us-technology-and, 最后访问时间: 2020年8月18日。

[2]  参见https://www.federalregister.gov/documents/2019/05/21/2019-10616/addition-of-entities-to-the-entity-list, https://www.federalregister.gov/documents/2019/08/21/2019-17921/addition-of-certain-entities-to-the-entity-list-and-revision-of-entries-on-the-entity-list, 最后访问时间: 2020年8月18日。

[3]  参见https://home.treasury.gov/news/press-releases/sm1088, 最后访问时间: 2020年8月18日。

[4]  参见https://www.whitehouse.gov/presidential-actions/executive-order-addressing-threat-posed-tiktok/, https://www.whitehouse.gov/presidential-actions/executive-order-addressing-threat-posed-wechat/, 最后访问日期: 2020年8月18日。

[5]  包括出口、再出口和国内转让行为。

[6]  包括美国公民、合法永久居民、在美国的个人或实体、在美国注册的实体及其海外分支机构。

[7]   参见https://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/OFAC-Enforcement/Pages/20200708.aspx, 最后访问日期: 2020年8月18日。

[8]  参见https://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/OFAC-Enforcement/Pages/20191125.aspx, 最后访问日期: 2020年8月18日。

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